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德国刑法中的超越承担过失理论介评

123发布时间:2018年7月11日 西安职务犯罪律师  
近现代刑法以责任主义,即“实行行为与责任能力同时存在”为其基本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果(以下简称“结果”)发生的实行行为之时并无责任能力,则不能对其科处刑罚{1}。而过失犯的成立,除了要求行为人具有通常的责任能力之外,还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力,若缺乏这种能力,则不能对其科以注意义务,从而不能判处刑罚{2}。这也可以说是责任主义的当然内涵。但是,如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力,仍胆敢实施特定危险行为,从而导致结果发生,则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力,但仍可认为其违反了注意义务,成立过失犯,这就是所谓“超越承担过失”(ubernahmefahrl assigkeit)问题。例如,甲因年老体弱并患过中风而反应迟钝,早已不具有安全驾驶的能力,但仍驾车上路,因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙;又如,普通外科医生明知其从未实施过开颅手术,不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡{3}。对于超越承担过失,多数学者认为行为人成立过失犯;但也有学者认为行为人既可能成立过失犯,也可能成立间接故意犯或获得被害人承诺之正当行为{4};有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪”{5};有学者认为,“如果‘飙车’者不具备基本的驾驶技能却超速行驶,导致事故后果发生,那就可以认定为有间接故意。”{6}由于国内刑法学界对超越承担过失的探讨极少,迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文,一篇是杨国举的《论接受性过失》,一篇是郑延谱等人的《试论“超越承担过失”》,国内出版的专著和教材中至多简略提及超越承担过失的概念和处理原则,而未就其学说理由进行展开论述,甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的”间接故意的误解,故本文拟就超越承担过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题,简要介绍、评析德国学说,以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。

  一、超越承担过失的类型

  在行为构造上,超越承担过失与原因自由行为相似{7},都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力,因而对其行为及结果无法控制;但对于这种能力欠缺的状况,行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性,因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是,在原因自由行为的结果行为中,行为人缺乏的是通常意义上的责任能力,即辨认和控制能力;在超越承担过失中,行为人缺乏的是具体的预见和回避结果发生的能力,除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外,行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致,又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致,故可以根据注意能力欠缺的产生原因,将超越承担过失分为3种类型。

  (一)身体或精神障碍型

  这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍,无法控制危险,仍决意实施危险行为,致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如,超速驾驶;过度疲劳驾驶;经验欠缺的新手在路况极差的道路上行驶;明知自己体力不支而担负重物;间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路;酒后驾车者因辨识力、注意力、反应力下降而无法避免撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说,行为人开始实施危险行为时,对法益仅具有一种抽象危险,尚非实质性危险,尚无比较具体的、可受侵害的被害人,因此还不能认为行为人违反了注意义务,不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如,行为人酒后驾车,在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时,终未遇到任何障碍;无行医执照者非法行医3年,但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以避免法益侵害时,行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如,酒后驾车的人,发现前面有人正试图横穿马路时,就应立即减速或停驶以避免撞到行人,但是,由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门;驾车驶人人来人往的马路上,终因过度疲劳而打瞌睡,致无能力履行注意义务。因此,如果从行为人开始产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看,行为人并无履行注意义务的能力,似乎不能对其科以注意义务;但是,由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的,因而通说均认为行为人仍应承担过失责任。

  (二)业务能力欠缺型

  这是指行为人事前未经过正规而严格的专业训练、不具备相应的专业知识和能力即冒险从事某种业务,因而对于业务过程中出现的危险无能力预见或者不能采取有效回避措施,导致结果发生。例如,没有经过正规培训取得驾驶执照的人开车上路;没有取得行医执照的实习医生单独行医;经验欠缺的新手在路况特差的道路上行驶;尚处于实习阶段的助理医生单独实施疑难手术;不具有工程监理资格的人从事工程监理业务;私立或小型医院明知没有相应能力仍对危重病人实施急救等。对于这种类型,行为人由于知识、能力或经验欠缺,不具备安全从事相关业务的能力,本不应从事相应的业务,却贸然从事业务,因而对于业务过程中出现的险情无预见和控制能力。由于行为人明知或可得而知其无危险控制能力,仍贸然实施危险行为导致结果发生,故从道义上讲,行为人也应对其不负责任的行为承担责任。但是,同第一种情形相似,业务能力欠缺的人刚开始从事具体业务时,并未对法益形成实质危险,行为人对结果的预见也仅属于一种抽象的预见而非具体的预见,因此尚未产生注意义务,只是当法益面临实质危险时,行为人无能力预见或者回避而已。

  (三)未取得必要信息型

  这是指行为人本来有能力控制行为中的危险,但是,在实施危险行为之前,因未取得必要信息,致使无能力预见或避免结果发生。例如,医生在为病人施行手术之前,应收集了解必要的信息,如病人的病史、检验报告、过敏史、手术室的条件、护士的业务能力和责任心等;医生应当随时掌握关于医学进步以及药品发展的最新信息,以避免不必要的损害,却未能及时掌握相关信息,致使从事医疗时未能预见和避免相关危险;驾驶员应当了解对他具有重要意义的交通规则;从事商品生产、经营的人应当了解其履行纳税义务的范围;废品收购者在收购废品之前应当仔细询问是否赃物;厂长、经理未详细了解工人的业务能力而安排无能力从事搅拌业务的工人从事搅拌业务,致使发生事故等。这种类型和第二种类型较为相似,从根本上讲,都是由于某种能力欠缺而不适于从事业务,但是两者也有细微差别。在第二种类型中,行为人因明显欠缺相应业务能力而导致缺乏注意能力,而这种业务能力是需要经过长期的专业训练或者经验积累才能获得的;在第三种类型中,行为人原本具有必要的业务能力,只要稍微关心一下业务发展的相关信息或者其他信息,即有能力认识到执行业务时可能造成的损害,只是因事前未掌握必要信息而导致最终无能力履行注意义务。
  二、超越承担过失的具体学说

  为了解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾,德国刑法学界展开了激烈的争论,大致形成了以下几种学说:

  (一)实行行为前置说

  该说是目前的通说。认为虽然行为人在实施导致结果发生的实行行为时欠缺注意能力,似不应承担罪责,但是欠缺这种能力是行为人明知或者有预见可能的,并且他只要不实施危险行为即可避免侵害法益。因此,既然行为人明知或可得而知自己并无危险控制能力,就负有不得实施危险行为的前置不作为义务,不得实施而实施,即表明行为人主观上对他人法益和法规范持蔑视态度,因此可在此时点认定其违反注意义务{8}。换言之,此说的关键在于实行行为时点前移,认为在原本的实行行为时点,行为人因欠缺注意能力而无法认定其违反注意义务,但是对于这种能力欠缺,行为人难辞其咎,并且其本可以通过不实施危险行为以避免侵害法益,却置他人法益于不顾,贸然实施危险行为,因此应对其科以一种前置的不作为义务,以就其有注意能力时的前行为,认定是否违反注意义务{9}。因此,只要行为人能够通过放弃危险前行为的实施而避免法益侵害,并且其对自己欠缺必要的危险控制能力明知或可得而知,即可基于实施危险前行为而构成过失犯{10}。例如,洛克辛认为,“一个人知道自己由于年龄、疾病或者视力困难,已经不再胜任道路交通的要求,就能够在开车之前认识到这种由于自己无活动能力而可能产生的法益侵害,并且通过放弃驾驶来避免这种侵害。在事故时的不可避免性,就不再能够使他免除刑罚,这种过失已经存在于驾驶的实行之中了。”{11}施特拉腾韦特也认为,如果某人没有能力将其行为所造成的危险控制在允许的范围内,那么原则上他就被禁止从事该项活动,任何要求具备特定能力、接受过特殊训练或者具备特定经验的活动均是如此,“对于一个反应能力比普通司机要慢的驾驶员而言,不能要求他在发生事故时在最短的时间内停车,而只能要求他停止开车”{12}。而由于前行为毕竟不属于实行行为,为了不过分违背罪刑法定原则,不能为了追究刑事责任而将前行为无限前溯,必须局限于与实行行为紧密相接的危险行为之上。例如,对于缺乏足够能力而拒绝继续施行手术的外科医生,只能追溯到他开始施行手术之时,不能追溯到他在学校学医时的不勤奋;对于不知道交通规则因而发生肇事结果的驾驶员,只能追溯到他开始驾驶时,而不能追溯到他上驾驶课时的不认真{11}740。

  (二)单一行为说

  该说认为,过失犯的问题本来就是行为人个人未能避免法益侵害的不法问题,应仅在不法构成要件阶层审查有无过失,并以行为人的个人能力为惟一审查标准,具体的审查要素则是行为人主观上对法益侵害与因果流程的预见可能性{13}。由于只要行为人对法益侵害和因果流程具有预见可能性,就能产生回避动机以避免法益侵害,故应以行为人能够预见法益侵害并通过放弃危险行为的实施以回避法益侵害的时点作为实行行为的时点。在超越承担过失中,由于行为人只有在开始实施危险行为时才能预见并通过放弃危险行为的实施以避免法益侵害,故只有在该时点才是过失实行行为的时点。既然行为人在该时点有注意能力,就可认为符合过失不法构成要件,无须再在罪责阶层审查其有无注意能力的问题。因此,在超越承担过失中,只要开始实施危险行为,就可认为着手实行了实行行为,根本不必将过失行为区分为有无注意能力的两阶段{14}。

  就结论而言,单一行为说与实行行为前置说一样,都认为应以行为人开始实施危险行为作为过失实行行为的时点,但两者的理论基础和论证过程不同。实行行为说的理论基础是复合过失概念(der kom-plexe fahrlassigkeitsbegriff ),认为过失既是不法构成要件要素,也是罪责要素。在不法构成要件阶层,应以一般的理智而谨慎的人的注意能力为标准,来确定行为人是否有客观预见可能性以及是否违反客观注意义务;在罪责阶层,则要具体地审查行为人个人有无注意能力,以确定行为人有无主观预见可能性以及是否违反主观注意义务{15}。而在超越承担过失中,由于行为人在原始的实行行为时点并无注意能力,若根据通常的过失理论,只能认为虽符合不法构成要件但无罪责,故只有将实行行为时点前置,对行为人科以“禁止实施危险行为”的前置义务,才能不违背“责任与实行行为同时存在”原则。而单一行为说的理论基础则是近年来在德国兴起的单一过失概念(dereinteilige fahrlassigkeitsbegriff ),认为过失仅是不法构成要件的问题,并不涉及罪责问题,对注意能力的审查应仅在不法构成要件阶层进行;在罪责阶层只要审查是否具有责任能力、不法意识和期待可能性即可。由于只有在个人有预见可能性的时候才有成立过失责任的可能,依此则实行行为前置本来就是过失犯在不法阶层的认定问题,罪责的判定自然也必须取决于该前置时点,根本无须再在罪责阶层检验行为人有无注意能力,从而也无需因此排除罪责认定,行为人即因实施危险前行为构成过失犯{14}121-122。

  (三)罪责前置说

  该说看到了实行行为前置说和单一行为说的种种缺陷,因而试图从正面解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾问题。与前两种学说所不同的是,此说仍旧维持实行行为是对法益侵害有实质危险的行为这一通说观点,但是认为罪责可以在着手实行行为之前的时点认定,从而主张“责任与实行行为同时存在”原则存在例外。认为在通常情况下,当然要坚持“责任与实行行为同在”原则,但是在例外情况下,也可以在对法益具有实质危险性的后行为中认定不法,而在实行行为之前的时点认定罪责,只要行为人在该时点对其注意能力欠缺预见可能性即可{16}。该说的理由主要有:(1)素行罪责可以在一定范围内予以承认。所谓素行罪责,是mezger为了说明可避免的违法性认识错误在罪责认定上的难题而提出来的,认为刑法上的罪责非难不应完全取决于行为人实施实行行为时的个人能力,而应考虑行为人实施实行行为之前的生活态度、知识状况及对法规范的服从意愿;罪责认定所考虑的要素并非仅限于实行行为时行为人与法益侵害之间的关系,而是应全盘考虑行为人的一般倾向(einstellung)。相对于行为罪责(tatschuld ),素行罪责倾向于行为人罪责(taterschuld){17} 。 (2)在行为构造上,超越承担过失和可避免的违法性认识错误相似,都是行为人在实施实行行为时欠缺注意能力或违法性意识,但是对于这种能力欠缺或违法性意识欠缺,行为人在事前均有预见可能性,均能通过咨询或回避加以避免。因此,与可避免的违法性认识错误一样,其罪责认定的时点,也必须前置到实行行为之前,而不可能在实行行为之时进行,否则必然得出并无罪责的结论。(3)如果不允许这种罪责前置,就意味着允许行为人任意地在前行为阶段不进行必要的回避与咨询,这将削弱刑法的一般预防效果,形成处罚漏洞。(4)承认这种罪责前置并非单纯地对行为人的个人素质进行非难,并非承认性格责任,而仍属于一种间接的行为责任,因为它仅将罪责认定的时点前置到与实行行为的回避可能性相关的“个人生活态度”层面,考虑行为人在此时点对法益侵害有无回避能力,并非延伸至单纯的行为人素质或生物遗传上。故这种前置并不违反刑事责任的基本原则{18}。可见,在该说看来,允许罪责前置的关键理由在于:行为人实施实行行为时个人罪责要素的欠缺,正是其实施危险前行为的后果(因为若不实施前行为,自然也就不存在罪责要素欠缺的问题),既然其在实施危险前行为时明知或可得而知其存在个人能力缺陷,却仍实施危险前行为,则足以在此时点间接、前置地认定其罪责。
  (四)不真正义务违反说

  该说看到了前述3种学说的种种缺陷,因而主张既不能从实行行为前置、也不能从罪责前置的角度来解释超越承担过失的可罚性问题,而是引入一种与英美刑法中犯罪抗辩事由相似的机制,认为在行为人明知或可得而知其欠缺注意能力的情况下,行为人不得再以之作为免责抗辩事由,因而实行行为时的能力欠缺应视为并不欠缺。为何能将注意能力欠缺视为并不欠缺,反而将能力有无作为一种免责抗辩事由呢?该说的主张者引入了


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